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6. 分析与认定
A. 有关递交进一步陈述文件的程序问题
在处理实质问题之前，专家组先简单处理有关递交进一步陈述文件的程序问题。
政策的条款基本是反映了世界知识产权组织(WIPO)在the Final Report of the First WIPO Internet Domain Name Process1的建议。其中一项建议是为域名争议提供一个快速、有效、经济及尽可能在网上处理的解决程序和方法。规则第12及13条反映了这方面的精神。规则第12条指出除投诉书和答辩书外，专家组可自行决定要求当事人一方就所涉案件提供进一步的陈述或提交相关文件。在此之外，规则没有给予当事人进一步提交陈述或文件的权利。以往惯例，是由专家组酌情决定是否接纳进一步陈述和文件。根据WIPO Overview of WIPO Panel Views on Selected UDRP Questions, Second Edition（以下称"WIPO Overview 2.0"）的第4.2段中的多数意见，专家组亦应只是在少数情况之下才批准接纳进一步的陈述或文件。若不然的话，将会违背政策所要求的以迅速、有效率及经济的方法解决域名争议的精神。这点是专家组不愿见的。
投诉人于2017年1月19日澄清投诉人"Baidu Online Network Technology (Beijing) Co. Ltd."的正确中文翻译应是"百度在线网络技术(北京)有限公司"，也在同日提供了其与母公司的关系的资料 [见投诉人2017年1月19日的电子邮件及所附附件]。被投诉人于2017年1月23日作出了回应并增加了答辩书附件20。在此情况下，以及双方所提交的补充资料都不算冗长，于是专家组决定同时接纳双方补充文件以示公允。
B. 有关行政程序所采用的语言
投诉人虽然提交了投诉书的中文翻译本，但是仍然在投诉书第10段，请求将英文作为行政程序的语言。投诉人并未提出任何理据或原因支持其主张。
另一方面，被投诉人于2016年12月16日指出，注册协议使用的语言是中文。被投诉人生活在中文环境中，投诉人也从未与被投诉人协商语言事项。英文投诉书令人难以理解，故认为行政程序所采用的语言应为中文。
专家组在详细研究双方提交的文件（包括投诉书、答辩书和补充资料）及翻阅过有关案例后，专家组裁定本行政程序语言应为中文。理由如下：
(a) 规则第11条规定，(a)除非当事人另有协议或注册协议中另有规定，否则行政程序的语言应使用注册协议的语言；但专家组在考虑行政程序的具体情形后有权另作决断；(b)专家组可责令任何以非行政程序所用语言提交的文件附具一份全文或部分译成行政程序所用语言的译文。
(b) 规则第11条的规定表明除上述指定的情况外，通常而言，行政程序所使用的语言应该是注册协议所使用的语言。专家组认为该条规定是为了体现自然公正法原则的精神。被投诉人有权利清楚地知道其被投诉的事实和理由。公义除实在地得到伸张之外，亦需要可被看见得到是已被伸张。
(c) 除了双方当事人另有约定外，规则第11条也规定专家组根据行政程序的具体情况可就行政程序语言另外作出决定。不同专家组曾经根据个别案例的实际情形决定用非注册协议所使用的语言进行行政程序。这些考虑因素包括但不限于：(i)双方对非注册协议所使用的语言的熟练程度；(ii)所牵涉的翻译费用是否过高；(iii)翻译是否会延误行政程序；(iv)被投诉人是否能够明白及有效地使用投诉书所采用的语言（不同于注册协议的语言）表达自己和不会受到实质的不利影响；和(v)是否可以在公平对待双方当事人的情况下节省翻译费用和翻译可能造成的延误。
(d) 中心于2016年12月22日发送的投诉和启动行政程序的通知中，明确指出根据规则第11段的规定，行政专家组拥有决定行政程序语言的最终裁量权。中心已提供当事人双方机会，允许双方就行政程序语言作出评论。本专家组认为中心在该阶段及根据当时双方所提供的文件和资料，作出了适当的，符合政策（包括规则第11条）的整体精神的决定。政策的整体精神是尽可能以迅速，高效及经济的方法解决域名争议。
(e) 专家组认为在衡量是否可以或应该在行政程序中使用非注册协议采用的语言时，要考虑到双方的情况和案件的需要而作出对双方公平的裁决。
(f) 尽管投诉人主张行政程序的语言应该为英文，但是鉴于(i)投诉人是中国大型企业，当然有能力而事实上也已经将英文投诉书翻译成中文；(ii)投诉人请求将英文作为行政程序的语言，但是却没有提出任何理由支持其主张；(iii)被投诉人坚持要求将中文即注册协议使用的语言作为行政程序的语言；及(iv)被投诉人选择自行答辩，所以专家组认为使用中文作为此行政程序的语言更为合适，更能体现公平公正的精神。
综上，专家组决定不接受投诉人使用非注册协议语言作为行政程序语言的要求，而决定使用注册协议语言即中文为本案行政程序的语言。但是专家组接受投诉书附件所包括的非中文的材料，以及接受投诉人于2017年1月19日就投诉人英文名称的中文澄清翻译为"百度在线网络技术(北京)有限公司"为本案投诉人的正确中文名称。
C. 域名争议解决政策
根据政策第4(a)条的规定，投诉人申请转让域名的投诉请求获得支持的条件是必须证明其投诉同时满足以下三个要素：
(1) 争议域名与投诉人享有权利的商品商标或服务商标相同或混淆性相似；
(2) 被投诉人对争议域名不享有权利或合法利益；
(3) 被投诉人注册和使用争议域名具有恶意。
C.1. 相同或混淆性相似
根据投诉人提交的证据 [见投诉书附件5、6和7]，投诉人已经在世界多个国家和地区包括中国注册了BAIDU和BAIDUCLOUD的商标。根据政策，商标的注册所有地及注册日期对判断投诉人是否享有商标的权利是没有关系的。见Thaigem Global Marketing Limited 诉 Sanchai Aree，WIPO案件编号D2002-0358和 Consorzio del Formaggio Parmigiano Reggiano 诉La casa del Latte di Bibulic Adriano，WIPO案件编号D2003-0661。根据政策的规定，投诉人可以根据在任何时间在任何一个地方所注册的商标证明投诉人是享有该商标的权利。至于争议域名是在投诉人获得商标权利或注册权之前注册，是不会妨碍专家组对有关商标和争议域名是否相同或混淆性相似作出裁决。但此情况在专家组裁决政策所规定的第三个条件是否能满足时，将会是有关的考虑。参见WIPO Overview 2.0，第1.1段。根据政策的规定，专家组认定投诉人对BAIDU和BAIDUCLOUD享有商标权利。见Esquire Innovations, Inc. 诉Iscrub.com c/o Whois Identity Shield; and Vertical Axis, Inc, Domain Adminstrator，WIPO案件编号D2007-0856及Reckitt Benckiser Plc 诉Eunsook Wi，WIPO案件编号D2009-0239。
争议域名<baiducloud.com>完全包含了投诉人上述整个BAIDU及/或BAIDUCLOUD商标。争议域名<baiducloud.com>只是在有关BAIDUCLOUD商标之后添加".com"。根据先前众多UDRP案例，仅仅在投诉人的商标后加上一个通用顶级域名如".com"，一般而言，并不能将争议域名与有关商标主体所给予人的整体形象区分开来。见CBS Broadcasting Inc. 诉 Worldwide Webs, Inc.，WIPO案件编号D2000-0834。争议域名是由大写字母组成还是小写字母组成也无关。
争议域名本身的字母排列可见"cloud"这五个英文字母是完整地紧接着BAIDU商标，很明显及自然地会被视为是BAIDU商标及英文词"cloud"两个原素所组合而成。英文词"cloud"在互联网界，被视为是"cloud computer"即"云计算"，属于普通词汇 [见答辩书附件8即证据J]。从这角度去看，专家组认为在投诉人的商标BAIDU后加上一个普通词汇，并不能将争议域名与有关商标主体所给予人的整体形象区分别开来。见Aventis Pharma SA., Aventis Pharma Deutschland GmbH 诉 Jonathan Valicenti，WIPO案件编号D2005-0037。
因此，专家组认为争议域名<baiducloud.com>与投诉人的上述BAIDU及/或BAIDUCLOUD商标相同或混淆性相似。投诉符合政策第4(a)(i)条所规定的第一个条件。
C.2. 权利或合法利益
政策第4条(c)项举例说明被投诉人如何能有效表明在争议域名中的权利或合法利益：
如果专家组在考虑所有提交的证据后，认定尤其但不限于下列情形的任何一种情形在评价基础上被得以证实，那么将表明被投诉人就第4(a)(ii)条对该争议域名拥有权利或合法利益：
(i) 在接到有关争议域名通知之前，被投诉人已经或可以证明准备在善意提供商品或服务中使用该域名或与该域名相对应的名称；或
(ii) 被投诉人（作为个人、企业或其他组织）虽未获得商品商标或服务商标，但已因该域名而广为人知；或
(iii) 被投诉人对该域名的使用属于合法的非商业性使用或合理使用，无意为牟取商业利益而以误导的方式转移消费者的注意力或损害争议商品商标或服务商标的声誉。
根据规则第15(a)条，专家组应基于当事人所提交的陈述及证据，根据政策、规则及可予使用的法律规则和原则裁决争议。根据中心的WIPO Overview 2.0的第2.1段，投诉人只需举证被投诉人针对争议域名不享有权利或合法利益的表面证据(prima facie case)成立。专家组认为，在本案中，投诉人针对被投诉人对于争议域名不享有权利或拥有合法利益提出的表面证据成立。被投诉人在这种情况下，有必要作出适当的回应，为本身的立场辩护，并提供必要的证据证明其享有对争议域名的权利或合法利益。
在作出判断时，专家组考虑到下列情况：
(i) 投诉人没有许可或以其他方式批准、授权或特许被投诉人使用投诉人的任何商标，也未批准被投诉人注册或使用任何含其BAIDU商标及/或BAIDUCLOUD商标的域名；
(ii) 被投诉人没有提出证据证明被投诉人使用争议域名而广为人知；
(iii) 虽然经营或使用点击收费网站本身可能在一定情形下并不构成非法行为，但也不一定构成政策下所指的权利或合法利益。
(iv) 被投诉人使用争议域名指向按次点击收费网站。此行为可以为被投诉人创造收入，不论收入多少，都是商业行为。专家组也注意到投诉书附件12显示，争议域名在Sedo.com的最低开价为USD10,000。这显示被投诉人是有商业获利的可能。被投诉人的行为不能满足政策第4(c)(iii)条所规定的合法的非商业性使用或合理使用和不获取商业利益的要求。见The Jennifer Lopez Foundation 诉 Jeremiah Tieman, Jennifer Lopez Net, Jennifer Lopez, Vaca Systems LLC，WIPO案例编号D2009-0057。
(v) 在本案中，经营点击收费网站本身不足以构成被投诉人已真正善意使用争议域名以提供商品或服务。被投诉人并没有在争议域名指向的网站上提供商品或服务。反而，投诉书附件11显示争议域名指向的网站右上部有"百度一下"的文字和投诉人熊掌图形的影像。争议域名指向的网站内容显示的链接将会把互联网用户指向到不同的第三方"云计算"提供商或相关服务链接页面上 [见投诉书附件8、9、10及11]。因此，专家组认定被投诉人对争议域名的使用未能满足政策第4(c)(i)条的要求。见Tom Cruise诉Network Operations Center / Alberta Hot Rods，WIPO案件编号D2006-0560及Paris Hilton诉Deepak Kumar，WIPO案件编号D2010-1364。
(vi) 被投诉人同意争议域名可以是"baidu"和"cloud"两字的组合。但被投诉人未有或未能就其为什么从众多个词汇中选择了"baidu"和"cloud"二字注册争议域名而作出合理的解释。被投诉人指出"baiducloud"可以由不同的英文字/词组合而成和列举众多个包含有"百度"或"Baidu"等的企业名称，但是其他第三方对"百度"、"baidu"或"ucloud"享有的权利或合法利益并不能赋予被投诉人对争议域名的权利或合法利益。专家组认为，被投诉人始终没有说明为何选择"baiducloud"这十个英文字母注册争议域名。
鉴于此等事实和证据，专家组认定，被投诉人对争议域名不享有权利或合法利益。投诉符合政策第4(a)(ii)条所规定的第二个条件。
C.3. 恶意注册和使用域名
1) 政策第4(b)条针对第4(a)(iii)条的要求列举了四种可构成恶意注册和使用域名的情形（特别但不限于该四种情形），如果专家组发现这些情形确实存在的话，则可构成恶意注册和使用域名的证据。
2) 根据下列理由，专家组有理由相信被投诉人是已知道或应该知道投诉人的存在，并在知道或及应该知道投诉人BAIDU商标的情况下，注册了争议域名：
a. 在被投诉人于2009年4月21日注册争议域名<baiducloud.com>之前，投诉人已于2008年5月14日注册了中国商标编号4650377，内容为BAIDU百度及图形的商标 [见投诉书附件6]。
b. 投诉人的始创人于2000年在北京市中关村创建了百度在线网络技术(北京)有限公司。随后，分别于2000年在英属开曼群岛注册了上市主体百度公司 (Baidu.com, Inc)，又在英属维尔京群岛注册了百度控股有限公司 (Baidu Holdings Limited)，于2001年在中国大陆注册了北京百度网讯科技有限公司 (Baidu Netcom Science and Technology (Beijing) Co., Ltd.)，于2005年投诉人的母公司百度公司已在美国纳斯达克上市，同年在上海成立了百度中国有限公司 (Baidu (China) Co., Ltd.)，于2006年在北京成立了百度时代网络技术(北京)科技有限公司，及于2008年成立了北京百付宝科技有限公司 (Beijing BaiduPay Science & Technology Co., Ltd.)。位于北京的百度大厦于2007年4月26日正式奠基，2008年结构封顶，2009年11月正式投入使用。[见投诉人2017年1月19日的电子邮件及所附的附件]。
c. 于2009年前后，投诉人及其母公司或其关连的公司在中国国内都有一连串高调的商业行动和牵涉到公众所关注的事件，例如牵涉多宗法律诉讼。[见投诉人2017年1月19日的电子邮件及所附的附件]。
d. 鉴于投诉人的知名度，专家组有理由相信，位于或居住在北京的居民及/或与互联网科技有关的人士都应该会知道投诉人。被投诉人的所在地也是中国北京市。虽然被投诉人指出投诉人并未有提出BAIDU已成为驰名商标或著名商标的官方认证。不容否认，投诉人及其母公司或其关连的公司及其百度或BAIDU商业名称及商标，事实上于2009年在中国国内已是具有极大名气。专家组有理由相信被投诉人于2009年4月21日注册争议域名之时是应该知道投诉人及其百度或BAIDU的商业名称及商标的存在。
e. 虽然投诉人在2009年未有注册BAIDUCLOUD商标，基于投诉人在网络行业的广泛业务范围及云计算当时已开始发展和广为人知，也被受业界重视和讨论 [见答辩书附件7及8即证据J]。
f. 一般人都会很容易想得到投诉人有可能会把商业领域扩展至云计算或相关或相类似的业务，如投诉人的"框计算"就是 [见答辩书附件7、8、9及10 即证据J]。
3) 答辩书的撰写及内容都反映出被投诉人对域名争议政策和网络行情的信息有一定的掌握。被投诉人只是说争议域名是被投诉人于2009年使用独创性词汇"baiducloud"依法注册。但这并未能解释到被投诉人为什么一定要采用或者在怎样情况之下构思出<baiducloud.com>的争议域名。投诉人列举了大量包含有百度的企业名称和包含有"baidu"的域名，但并没有解释其选择"baiducloud"作为争议域名的原因。这一点是答辩不足之处及令其缺乏说服力。
4) 如果互联网用户位于中国，则争议域名解析至一个具有各种中文广告链接的网页。投诉书附件11 [答辩书附件13即证据K]显示争议域名指向的网站右上部有"百度一下"的字样和投诉人熊掌图形商标的影像。
5) 争议域名所指向的网站内容显示的链接将会把互联网用户指向到不同的第三方"云计算"提供商或相关服务链接页面上 [见投诉书附件8、9及10]。
6) 被投诉人使用争议域名指向按次点击收费的网站。此行为可以为被投诉人创造收入。投诉书附件12显示，争议域名在Sedo.com的最低开价为USD10,000。根据上述提出的证据，被投诉人是可以通过争议域名指向的网站从中获取商业利益。
7) 争议域名完全包括了投诉人完整的BAIDU商标在内。而被投诉人未能提出有力证据支持其可以合法地使用争议域名。
8) 在已提交给专家组的证据中，并没有任何证据能证明被投诉人有合法的原因去选择、注册和使用该争议域名。被投诉人对争议域名的使用行为会令人相信争议域名指向的网站与投诉人有关而造成公众的混淆。见Jupiters Limited 诉 Aaron Hall，WIPO案件编号D2000-0574。
9) 在此等情况下，专家组有权推断被投诉人注册和使用与投诉人商标混淆性相似的争议域名，是为了吸引互联网用户访问被投诉人的网站或其他网站地址，从而牟取商业利益。
基于上述及专家组在6.C.2段所详述的理由，专家组认为被投诉人的行为符合政策4(a)(iii)条所规定的恶意注册和使用争议域名的行为。见Paris Hilton 诉Deepak Kumar，见上。
专家组认为根据上述理由，投诉人已经成功证明被投诉人的行为符合政策第4(b)(i)条及第4(b)(iv)条的规定。投诉符合政策第4(a)条所规定的第三个条件。
D. 反向域名劫持
在被投诉人答辩书中，被投诉人指称投诉人的行为是恶意的，是典型的域名反向劫持行为。因为投诉人已成功证明投诉得到支持所需要满足的三个条件（见以上第6.C部分），所以专家组没有必要就投诉是否具有恶意并构成反向域名劫持作出裁决。
E. 其他
在政策下，专家组的权限仅局限于裁定投诉人是否在此案中就所针对的争议域名能成功地证明政策第4(a)条所规定的三个条件。所有不属于政策及规则范围或本案以外的其他事情应交由其他有关机构和/或法院处理。
对于其他由双方当事人所提出的论据，专家组未作出回应的，是因为专家组认为这对裁决此案无关或并不重要。
7. 裁决
鉴于上述所有理由，根据政策第4条第(i)项和规则第15条，专家组裁定将争议域名<baiducloud.com>转移给投诉人。
C. K. Kwong
独任专家
日期: 2017年2月11日
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雷达卡
发表于 2018-2-5 19:16:03
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